作者暨本公众号创始人 | 刘秋苏
简介：江苏东银律师事务所合伙人、律师，南京市律师协会劳动与社会保障法律专业委员会副主任，南京市律师协会实习人员管理与考核委员会委员，南京审计大学兼职法学教授，南京仲裁委员会仲裁员，江苏省社会法学会理事，江苏省法学会会员，中国法学会会员，中国仲裁法学会第十届代表，中国农工民主党党员。
刘秋苏原创：306篇原创文章汇总(2015-2019)
周某，女，1968年9月29日出生。1992年11月，周某经县劳动局同意招收为全民劳动合同制工人，安排某公司工作，从事过保洁员、验票员等工作。2018年9月29日，周某达到了法定退休年龄。但公司因经营困难，已多年没有依法缴纳社会保险费，导致周某无法办理退休手续。因被申请人欠缴社会保险费，周某不能依法领取职工基本养老保险待遇，工作至2018年9月29日离开公司，遂投诉至该县社保部门。
经查明：公司和个人共欠缴社会保险费150656.40元，其中单位应缴部分70569.40元，个人应缴部分25638.20元，单位应缴滞纳金54448.80元。因公司仍不缴纳，社保部门强行从公司的银行账户划拨金额，但公司的余额不足，仍然欠缴滞纳金28810.60元。2018年11月22日，公司作出《关于偿还周某为公司垫缴单位部分社会保险金（滞纳金）的承诺书》，为确保周某能正常退休，由周某本人先代单位垫交单位应负担的社会保险费滞纳金28810.60元，承诺在2019年12月31日前全部偿还。
周某代替公司缴纳了社会保险费滞纳金28810.60元后，2018年11月28日，公司为她办理了领取基本养老金手续，2018年11月30日，县社会保险事业中心核定周某的月基本养老金为1487.80元。从2018年12月起，周某开始依法领取职工基本养老保险待遇。
但是，2018年10月和11月周某无法领取基本养老保险待遇，周某认为这两个月的基本养老金损失2975.60元应当由公司承担，遂于2019年9月5日提起劳动仲裁，要求公司赔偿其不能按时退休所造成的基本养老保险待遇损失2975.60元。
某县劳动人事争议仲裁委员会审理后认为：根据《中华人民共和国社会保险法》第十六条规定： 参加基本养老保险的个人，达到法定退休年龄时累计缴费满十五年的，按月领取基本养老金。周某从1992年11月到被申请人处工作，至2018年9月29日达到法定退休年龄，周某在被申请人的工作年限为25年零9个月，符合上述达到法定退休年龄时累计缴费满十五年的，按月领取基本养老金的法律规定。周某达到法定退休年龄后，被申请人没有再安排申请人工作，也未再向周某支付工资或者生活费。由于被申请人欠缴申请人的社会保险费，导致周某2018年10月至11月未能够按时领取基本养老金，被申请人应承担赔偿责任。周某月基本养老金为1487.80元，故申请人主张被申请人赔偿不能按时退休所造成的基本养老保险待遇损失2975.60元（1487.80元/月×2个月），于法有据，予以支持。
2019年9月29日，裁决如下：根据《中华人民共和国社会保险法》第十六条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第四十二条之规定，公司自本裁决书生效之日起10日内赔偿周某不能按时退休所造成的基本养老保险待遇损失2975.60元。
这是一起养老保险待遇损失赔偿案。关于养老保险损失赔偿，我以前也写过相关的文章。最近看到这篇广西的一名劳动仲裁员朋友的仲裁裁决书，加上日常中遇到的咨询，又有了一些思考，所以写了本篇文章。
答：养老保险待遇，也称退休养老金、养老金、退休金、退休费等，是一种最主要的社会养老保险待遇。即在劳动者年老或丧失劳动能力后，根据他们对社会所作的贡献和所具备的享受养老保险资格或退休条件，按月或一次性以货币形式支付的保险待遇。享受养老保险待遇必须符合两个条件：一是达到法定退休年龄；二是累积缴纳养老保险费满15年。因此，未达到法定退休年龄，不能主张养老保险待遇损失。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条规定：劳动者以用人单位未为其办理社会保险手续，且社会保险经办机构不能补办导致其无法享受社会保险待遇为由，要求用人单位赔偿损失而发生争议的，人民法院应予受理。但现实生活中，经常接到未达到法定退休年龄的劳动者的咨询，说用人单位没依法缴纳社会保险费，应当赔偿养老保险待遇损失，甚至还有在劳动仲裁申请书、起诉状中请求用人单位支付养老保险待遇损失。其实这是不对的，在劳动者达到法定退休年龄之前，劳动者只能要求用人单位补缴社会保险费，并不能主张养老保险待遇损失，这里有一个时间点，法定退休年龄之日后才有权主张养老保险待遇损失。当然，社会保险的损失，不仅仅限于养老保险的损失，还包括医疗保险损失、失业保险损失、生育保险损失、工伤保险损失等，医疗保险损失、失业保险损失、生育保险损失、工伤保险损失四类损失则不需要等到达到法定退休年龄后主张权利。因为既然是养老保险待遇损失，在职的时候但无法计算，故应到退休年龄后主张权利。
答：大部分可以，但劳动者最好采取相应的措施尽力取得社会保险经办机构不能补办社会保险费的证据。实践中，社会保险经办机构基本上不愿意出具劳动者不能补缴或者继续缴纳养老保险费的证明。如果严格按照《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条规定：“劳动者以用人单位未为其办理社会保险手续，且社会保险经办机构不能补办导致其无法享受社会保险待遇为由，要求用人单位赔偿损失而发生争议的，人民法院应予受理。”将会导致绝大多数劳动者维权无望的困境。好在不少裁判机关采取变通的方式，使得劳动者维权不再那么难。因此，劳动者首先要通过多种方式来证明自己的主张，譬如前往社会保险经办机构咨询的视频得到不能不办社会保险费的答复、到劳动监察大队或者社会保险经办机构投诉后得到的书面或者口头的答复等。在司法审判的具体实际操作中，我欣喜的看到，许多法院并没有机械的适用这一条，而是采取向12333电话咨询、打电话给经办机构咨询，或者签发律师函通过律师去调取，或者以法院名义发函，或者直接去社会保险经办机构调查的方式来解决。当然，我认为如果确实通过各种方式无法解决的情况下，法院驳回劳动者的诉讼请求也是可以的。答：很遗憾，全国不统一，各辖区也不统一，以至于各地判决比较混乱。作为社会保障制度，社会保险强制缴纳制度按照不同地区、不同企业类型的实际情况逐步推行。从全国的角度，1999年1月22日国务院发布《社会保险费征缴暂行条例》，该条例自发布之日起施行；2011年7月1日起实施《社会保险法》。而各地区对于强制缴纳社会保险则有不同的规定。以江苏省举例，2004年2月1日起施行《江苏省社会保险费征缴条例》，2007年9月1日起施行《江苏省企业职工基本养老保险规定》。2011年11月8日，江苏省高级人民法院、江苏省劳动人事争议仲裁委员会《关于审理劳动人事争议案件的指导意见（二）》第二十条规定：劳动者超过法定退休年龄请求用人单位赔偿养老保险待遇损失，且经社会保险经办机构审核确实不能补缴或者继续缴纳养老保险费的，自该用人单位依法应当为劳动者办理社会保险之日起，如果劳动者在用人单位连续工作未满十五年，用人单位应按照每满一年发给相当于一个月当地上一年度职工月平均工资标准一次性支付劳动者养老保险待遇赔偿。如果劳动者在用人单位连续工作满十五年，用人单位应按统筹地区社会保险经办机构核定的，以当地最低社会保险缴费基数为缴费基准，并按其应当缴费年限确定养老金数额，按月支付劳动者养老保险待遇，并随当地企业退休人员养老金水平调整而调整。虽然是赔偿标准是确定的，但是江苏的实践中，对于养老保险应当强制依法缴纳的时间理解不一致，导致计算养老保险损失的年限各异。如有的适用《江苏省社会保险费征缴条例》，从2004年2月1日开始计算养老保险待遇损失，有的适用《社会保险费征缴暂行条例》，有的适用《社会保险法》，还有的适用《江苏省企业职工基本养老保险规定》。至于其他省份（自治区、直辖市），请查阅本地的相关规定、判决书等来确定养老保险待遇损失的起算点和赔偿标准。